Для многих предпринимателей налоговая реконструкция до сих пор остается не совсем понятным, сугубо юридическим термином. Чтобы исправить это поясняем: под таким явлением понимается обязанность налогового органа рассчитать ставку налога (или утвердить расчет налогоплательщика) согласно реальным показателям финансово - хозяйственной деятельности при доначислении.
В качестве примеров можно привести расчет по налогу на прибыль с учетом расходов на реального поставщика при использовании фирмы – «однодневки», а также доначисление налогов по ОСН в рамках схемы «дробления бизнеса» уже с учетом уплаченных компаниями налогов по льготным режимам налогообложения.
Несмотря на то, что новости о возможности рассчитывать на налоговую реконструкцию в последнее время не очень хорошие (Письмо ФНС от 10.03.2021 БВ-4-7/3060; (дело ООО "Мэри"), есть надежда на изменение ее применения налоговыми органами и судами. Расскажем на примере.
Представим: компания покупает товар через несколько организаций, которые впоследствии признаны налоговым органом фирмами - "однодневками", не имеющими возможности поставлять товар. Доначисляя НДС и налог на прибыль по операциям с ними, проверяющие проявили такое служебное рвение, что даже установили реального продавца (допустим, им оказался производитель на ЕСХН). Какие же признаки и обстоятельства могут указать на возможность применения налоговой реконструкции по налогу на прибыль (к сожалению, правила статьи 54.1 не позволяют проводить ее по НДС):
Налогоплательщик не являлся выгодоприобретателем и организатором схемы. Для этого, прежде всего, нужно доказать неподконтрольность "однодневок" покупателю. Однако, налоговые органы зачастую необоснованно привлекают компании к ответственности по п.3 статьи 122 НК РФ и взыскивают 40% штрафа при отсутствии реальных доказательств умысла. Поэтому стоит всеми правдами и неправдами стремиться к изменению квалификации на неосторожное налоговое правонарушение для применения налоговой реконструкции.
Налоговый орган должен сам установить реального поставщика. Негативная практика отсутствия применения налоговой реконструкции как раз зиждется на отсутствии обязанности проверяющих устанавливать реального контрагента и возложении ее на самого налогоплательщика с целью определения его действительных налоговых обязательств.
Однако, если налоговый орган зашел слишком далеко и все-таки установил такого поставщика (как в нашем примере), то это может служить основанием для применения налоговой реконструкции в силу п.3 статьи 3 НК РФ (у налогоплательщика просто нет возможности сообщить о реальном контрагенте т.к. он уже установлен). Также мы считаем, что рассчитывать на реконструкцию можно даже тогда, когда налоговый орган напрямую не указывает реального поставщика в решении. Для этого может хватить иных доказательств (протоколы допросов; первичные документы; данные о перевозках и т.д.)
Не лишним будет и проявление должной осмотрительности. Это дополнительно подтвердит непричастность налогоплательщика к умышленной организации схемы.
Надежда на изменение практики по применению налоговой реконструкции появилась в деле № А40-131167/20 (будет рассматриваться в Верховном суде РФ 8 декабря). Здесь пан или пропал: либо налоговая реконструкция будет окончательно забыта, либо появятся новые правила ее регулирования.
Вывод: надежда есть всегда. Рекомендация тоже проста: действовать нужно в любой ситуации, ведь не исключено, что усилия полностью окупятся. В крайнем случае, доказывание вашей непричастности к организации схемы с целью применения налоговой реконструкции позволит вам не только снизить штраф, но и существенно ослабить позиции налогового органа в решении, что может повлечь и полную отмену доначислений.
